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Terça-feira, 23 de Maio de 2017
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Novidades complexas no "front" penal



O processo penal e o direito penal, como um todo, encontram-se numa encruzilhada. Não somente nos países de instituições democráticas débeis ou recentes, mas em todo o mundo. Nos países de democracias mais sólidas o Direito Penal instabiliza-se não só nas questões criminais que envolvem delitos financeiros e de terrorismo (ambos seguidamente imbricados), mas também naqueles fatos tipificados como delituosos, ora "importados" pela imigração. Estes são delitos originários de culturas diferentes e costumes familiares ancestrais, que se chocam com a trama protetiva dos direitos individuais do país acolhedor.

O individualismo é a ideologia predominante do moderno Estado de Direito. Ele construiu as instituições do Estado e estas são "instrumento" dos sujeitos de direito: os seres humanos genéricos, juridicamente tratados como indivíduos-sujeitos, agrupados ou isolados.

A encruzilhada a que me refiro - aqui em nosso país - está desafiando os criminalistas de toda a ordem. Os advogados penalistas, em função das mudanças conceituais que o juiz Moro e os procuradores da Lava-Jato estão introduzindo nos procedimentos judiciais penais, estão cientes de que os seus efeitos terão larga repercussão processual e material. Neste artigo não se cuida da axiologia das decisões, mas das suas repercussões no futuro do nosso Direito Penal.

Creio que todo o fundamento das posições "inovadoras" destes processos, baseado no pressuposto de que "às vezes é necessária uma dose de exceção" - inversão do ônus da prova, prisões permanentes sem julgamento, vazamentos permissivos para julgamentos sumários pela mídia, substituição da prova pela convicção, conduções coercitivas desnecessárias - caso não sejam processualmente corrigidas, poderão guiar quaisquer processos penais, em quaisquer matérias e em quaisquer circunstâncias. E, ao contrário do que possa parecer em termos imediatos, aumentará a insegurança jurídica, facilitará a seletividade na apreciação dos delitos e reduzirá a função educativa da sentença.

O aumento do poder arbitrário do Estado - como ocorreu no nazismo e no stalinismo - pode promover um "quase-monopólio" do delito para o corpo do Estado, que se abrigará na própria exceção, para então impedir a revelação das suas eventuais mazelas. Não foi gratuito que naqueles dois regimes a criminalidade na sociedade atingiu níveis ínfimos, porque o Estado - como organização técnica intransparente - absorvia todos os crimes possíveis: políticos, comuns, econômicos, ambientais, fazendo da sociedade, um réu coletivo e permanente das suas macro políticas totalitárias.

A vingar este novo modo de distribuição da justiça penal, os nossos criminalistas - advogados e juristas - poderão se deparar em breve com procedimentos originários daquele "algo necessário de exceção", arremetido contra os seus clientes. Sejam eles ricos ou pobres, empresas ou sindicatos, enfrentando decisões cuja racionalidade não se origina das leis ou da jurisprudência, mas de interesses encobertos, sem fundamentação na norma jurídica. A "exceção", na verdade liberta o magistrado da lei, mas escraviza a sociedade nos conceitos privados que este juiz, "livre" da lei, resolve chancelar como justos.

Em recente entrevista no jornal "Estadão" o ex-ministro da Justiça e ex-ministro do STF Nelson Jobim - insuspeito de estar a serviço, no caso, de qualquer facção política - colocou o seguinte dilema, que sempre desafiou os juízes sérios, que são certamente a maioria: ao depararem-se com o caso concreto, os magistrados devem "aplicar a lei" ou "fazer justiça", mesmo que seja ignorando a lei?

Ora, o "fazer justiça" (a não ser em casos excepcionais) é apenas uma visão particular daquilo que um magistrado gostaria que fosse a lei. Aplicar, todavia, a lei existente - originária da Constituição legítima existente- é aplicar a visão que se tornou universal pelos procedimentos sempre imperfeitos, mas legítimos, da constituição democrática. Esta é única saída civilizatória com "ethos" democrático.

O ideal do Direito na democracia capitalista moderna - falo do "ideal" - é socializar a ideia de pertencimento à sociedade, perseguindo a "paz social como valor supremo" (...) tendo o "equilíbrio como solução justa" (Hans Kelsen), mas sabendo que a "a justiça da paz é meramente uma justiça relativa".

Esta consciência é que remete para a Constituição e suas leis, como a melhor possibilidade para a regular o mundo social, com menos injustiças e mais estabilidade. Perseguir a felicidade é tarefa de cada um, mas equilibrar as possibilidades de buscá-la é a função mais nobre do Estado Constitucional, na sua relação com os cidadãos-indivíduos, que são destinatários das suas normas.

Sem "exceção"!


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