Ir para o conteúdo principal

Edição de sexta-feira, 16 de novembro de 2018.
http://espacovital.com.br/images/unnamed.jpg

Prefeitos (e gestores) na improbidade



O desequilíbrio institucional do país tem proporcionado um protagonismo político importante aos promotores e procuradores que servem ao nosso Sistema de Justiça. Este protagonismo, todavia, face a um anômalo movimento de "midiatização" do Direito Penal levou, de forma intermitente, agentes do MP e juízes a se colocarem, independentemente de sua vontade, sob os holofotes da grande mídia. E ela, como se sabe, não é neutra, mas oligopolizada e funciona nas questões políticas de fundo, como um “super” e “supra” movimento partidário.

Esta nova condição de brilho do MP e do Judiciário passou a estimular um jogo de pressões e premiações, de natureza política, por parte deste oligopólio.

Este “jogo” influi no trabalho dos seus agentes, pois o grupo político-social que controla o oligopólio confere prestígio a agentes públicos, quando as suas iniciativas convêm aos seus propósitos e os ameaçam com “desprestígio”, quando ao oligopólio interessa promover situações forjadas (ou mesmo parcialmente reais) destinadas a fortalecer o seu papel no jogo, nem que seja necessário vilipendiar as instituições do Estado.

Quando ele confere um tratamento arbitrário e generalizante - por exemplo - a temas como “auxílio-moradia”, o oligopólio faz o jogo do desprestígio, tanto do MP como do Poder Judiciário. Quando o MP investiga ou processa - justa ou injustamente - algum adversário do monopólio dos meios de comunicação ou alguém que não se ajusta ao seu gosto político, o oligopólio o prestigia.

Este fenômeno é parte de um processo mais complexo, de caráter global, de midiatização das emoções na vida comum e de despolitização da cidadania política que, se é verdade que é fenômeno fundado na liberdade de imprensa, usa-a para obstruir a livre circulação da opinião na esfera pública, para uniformizá-la, anulando aquele "locus" onde se processa o contencioso democrático e a livre formação da opinião.

A midiatização do Direto Penal, em consequência, longe de sempre estimular a que os órgãos do MP cumpram com as suas funções de fiscalização e controle da legalidade, empurra-os a enquadrar-se na lógica mercantil da notícia, pois os seus agentes são induzidos a operarem, não em função do interesse público, mas do público cortejado pelas mídias.

É um procedimento, assim, que vulnera a isenção dos órgãos do MP, pois estes passam a ser “parte” nos conflitos políticos, independentemente do seu desejo imediato. Tal situação é visível, por exemplo - e por contraste - comparando a atuação do Ministério Público Federal, quando este estava sob o comando do procurador Rodrigo Janot, com aquela quando o chefe da instituição foi o procurador Antonio Fernando de Souza.

Ambos atuaram em momentos bastante dramáticos da vida política do país, mas com distintos graus de discrição e politização das suas relevantes funções republicanas.

Quando uma postura de “facção” do MP passa a orientar o conflito político já midiatizado, o devido processo legal dissolve suas formas tradicionais e a moralidade pública, nesta hipótese, é confundida com a moral do senso comum manipulado. É quando o “espírito de turba” pode comandar a interpretação do Direito, ocasionando uma distorção nas lentes do intérprete, no processo de vinculação dos fatos às normas.

Não raro, perante a insuficiência de meios disponíveis para os gestores cumprirem alguma ordem judicial ou Termos de Ajustamento de Conduta, o MP passa a vê-los como ímprobos permanentes: um “ímprobo” impossibilitado - por várias circunstâncias - de formar juízos de valor sobre situações concretas ou, ainda, um “culpado” por não adotar conduta que, nas circunstâncias concretas do exercício do seu "múnus" público, lhes era impossível exigir.

Neste contexto é importante ressaltar também a forma pela qual o Sistema de Justiça tem tratado a questão da “improbidade culposa”, prevista no artigo 10 da Lei nº 8.429/92. São os casos de inculpações com base numa interpretação extensiva do conceito de “culpa” (referida no art. 10 da Lei nº 8.8429/92) que frequentemente desengaja o agente do MP e do Poder Judiciário, de um juízo técnico conforme a Constituição.

Em tal situação, não é raro que o MP acabe por transformar os gestores em réus por responsabilidade objetiva, embora tenham atuado com boa fé. Esta exigência punitiva frequente tem sido igualmente adotada com base no trabalho do corpo técnico dos Tribunais Administrativos, igualmente para aplicação de multas. Nestes casos, o exame do que é nexo de causalidade e do que são os “motivos determinantes” da ação do gestor, desaparecem. Configura-se, por esta via, um "crime" ou um ilícito administrativo sem dolo e sem culpa, oriundo de atos do gestor, não só realizados sem o intento de gerar qualquer lesão à administração pública, mas executados de boa-fé.

Tal tipo de conexão punitiva por mera causalidade faz “tábula rasa” de questões reais enfrentadas por gestores públicos ou chefes de governo, na administração das suas rubricas orçamentárias. É quando eles são obrigados, por exemplo, a vincular recursos - por determinação da Constituição Federal - e são levadas às “escolhas de Sofia”, o que lhes obriga a optar, por vezes, pela maior ou pela menor “irregularidade” no manejo doas contas públicas.

É solar que a responsabilidade subjetiva depende da comprovação de dolo ou de culpa, em sentido estrito, e mesmo que a conduta culposa "strictu sensu", na improbidade, não está subordinada apenas a que haja nexo causal, entre os atos do gestor e o seu resultado. A “culpa” - inclusive a do art. 10, só emerge de uma “conduta voluntária” do agente, quando mesmo incapacitado tecnicamente para tomar uma decisão, agiu com uma vontade determinada, para chegar a um provável objetivo ilegal ou irregular.

Pensar diferente, na anarquia dogmática que hoje envolve a função pública, pode gerar a criação de um novo tipo de culpa, por transformação arbitrária do conceito de responsabilidade objetiva.

Quando os motivos determinantes dos atos do gestor também estão revestidos de “inexigibilidade de (uma outra) conduta”, diferente daquela idealizada na norma abstrata, não há, portanto, mínima voluntariedade, logo, não há dolo. Nem culpa em sentido estrito. Trata-se, portanto, de um “nexo de causalidade”, outra situação concreta para a Administração Pública, que conduz à responsabilidade objetiva, ou seja: “significa dizer que basta entender que a causa do dano seja relacionada à responsabilidade de alguém, para que este alguém seja responsabilizado, independentemente de quais foram suas ações ou intenções – mesmo que nem existissem” (art. 927 do C.C.). O artigo 187 do mesmo código por outro lado determina que só, ”comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Parece cristalino, portanto, que o “exceder-se manifestamente" vem também de um ato de vontade consciente do agente público, que assim gera um resultado danoso previsível, que pode fundamentar a responsabilidade culposa, mas nunca é uma mera relação de causalidade.

Lembremos, de outra parte, que “a adoção do normativismo penal não muda os critérios tradicionais de julgamento (e mesmo a ponderação na análise do caso concreto -n. do a.), nem importa a extinção da justiça pública, apenas considera que “na apreciação dos motivos da ação, a justiça humana se espiritualiza e moraliza , amparando melhor os interesses do indivíduo e da sociedade.” (Neto, Sousa- O Motivo e o Dolo- 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p 117).

Encerramos esta análise com o acórdão abaixo que faz uma síntese brilhante do exposto pelo relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no seu trabalho lapidar “Garantismo Judicial na Ação de Improbidade Administrativa: crítica ao punitivismo e ao eficientismo legalista no domínio do direito sancionador” (Editora Curumim-Fortaleza, 2015).

Escreve aquele articulista: “É assente na doutrina e jurisprudência que a conduta do agente, nos casos dos art. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do Agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental do MPF. AREsp 116.741/SP, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 21.05.2015, DJe 04/08/2015)”.


Comentários

Banner publicitário

Mais artigos do autor

A exceção que atacou um magistrado

“O último ato violento da exceção no Brasil atingiu uma decisão do desembargador Rogério Favreto. Este mostrou coragem e dignidade. E Raquel Dodge começa a integrar-se no novo sistema de poder, de forma surpreendente e dramática para o futuro da nossa democracia”. 

Cuidados essenciais na aplicação da reforma laboral

“É hora de as pequenas e médias empresas, principalmente, adotarem muita cautela na sua pretensão de diminuição de custos, em função das promessas de liberalização da "reforma trabalhista".

Flexibilidade mal legislada

“Como a reforma foi feita sem um diálogo social amplo, ao invés de reduzir litigiosidade - como todos desejam - pode aumentá-la em relação às empresas médias e pequenas, que são as maiores responsáveis pelos empregos. Isto é ruim para todos!

Interpretação segundo a Constituição e reforma trabalhista

“O legislador, ao invés de construir um estatuto jurídico especial, de redução específica de custos contratuais para empresas que criam mais empregos formais, deu um presente grego, sem atentar para a norma constitucional”.

Um largo período de insegurança jurídica

“Advogados, que militamos profissionalmente nos mais diversos ramos do direito, temos que nos preparar. A situação de crise política, independentemente das nossas paixões políticas, gera uma insegurança de alto a baixo na pirâmide legal, que desorganiza a vida civil e política”.

Direito ao esquecimento e dano moral

Na ação referente ao assassinato de Aída Curi, há mais de 50 anos, os litigantes - pretendendo a proteção ao direito de esquecer, cumulado com o pedido de indenização - obtiveram até agora, via STJ, o direito ao esquecimento, mas não à indenização. O caso está no STF.