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Porto Alegre, terã-feira, 20 de abril de 2021.
(Próxima edição: sexta-feira, 23).

A legislação-álibi sobre a extensão do prazo de vigência de patentes



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Leão

Por Milton Lucídio Leão Barcellos, advogado (OAB/RS nº 43.707), especialista em propriedade industrial.

milton.lucidio@leao.adv.br

Com a manifestação de diversos amigos da corte  e trâmite de mais de quatro anos no STF, a ADI nº 5.529 está madura para ser julgada no próximo dia 7 de abril. A ação trata de um tema polêmico e importantíssimo para a sociedade: o prazo máximo previsível de vigência de uma patente no Brasil.

Uma patente que expire no seu prazo normal de vigência poderá ser licitamente copiada por terceiros após a expiração, gerando a redução do preço pelo aumento da concorrência sobre o produto/processo específico. Mas caso o seu prazo seja alongado, maior será o tempo em que o titular terá exclusividade de mercado e por mais tempo o preço final será maior para o consumidor. Por isso, diversas são as intervenções de amici curiae de todas as áreas que obtiveram ingresso na ação.

Ao adentrar na premissa do estabelecimento da norma, fica evidente a perspectiva de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 da Lei nº 9279/96 ou um dispositivo que caracteriza uma “legislação-álibi” .

Isso porque parte-se da premissa de mora do ente público para definir a extensão indeterminada do prazo de vigência das patentes e sem considerar quaisquer fatores exógenos que comprovem a prejudicialidade do exercício lícito e constitucionalmente saudável do direito de excluir terceiros de reproduzir a invenção ou modelo de utilidade por 20 ou 15 anos contados da data do depósito do pedido.

Trata-se de um salvo-conduto automático com lógica simplista e premissa equivocada que conduz a um prazo exacerbado de proteção generalista e para todas as tecnologias.

Qual a premissa correta? A resposta está no princípio do dever de eficiência do ente público  e nos instrumentos processuais disponíveis ao ente privado para que tal seja efetivado. A demora do INPI não é razoável, mas, além de ser pública e notória, possui instrumento jurídico disponível para ser resolvida. Se o titular do pedido de patente não faz uso do arcabouço jurídico a ele acessível para acelerar o exame do seu pedido, das duas uma: ou não está sendo prejudicado pela demora, ou a demora lhe é mais benéfica do que a celeridade.

Aliás, de longa data existem também instrumentos jurídicos no âmbito administrativo do próprio INPI para a aceleração do exame de patentes com base, por exemplo, na comprovação de violação da patente por terceiros .

Com efeito, não se desconhece os dispositivos de outras jurisdições que possibilitam a extensão do prazo de proteção da patente com base em comprovações específicas de atrasos regulatórios para o ingresso do produto no mercado. Mas não partem de premissa equivocada generalista e indefinida como a prevista no caput do art. 40 da Lei nº 9279/96. Ora, nesta perspectiva, o parágrafo único do art. 40 sequer passa pelo teste da posição original e do véu da ignorância .

Historicamente o prazo de vigência de patentes vem sendo dilatado sem a sua direta correlação com o seu dever de estimular mais inovação e gerar desenvolvimento. A falaciosa argumentação de que somente a concessão da patente confere direito de oponibilidade contra terceiros cai por terra não apenas pelo fato de possibilidade de responsabilização do violador retroativa à data da ciência pública do conteúdo da patente , mas também pela essência do próprio direito de patentes ser inseguro por natureza.

Entende-se que até mesmo Richard Posner e William Landes teriam um olhar cético a respeito do parágrafo único do art. 40 frente ao que já escreveram a respeito da análise econômica de patentes .

Quanto ao vício insanável de premissa equivocada no estabelecimento da norma infraconstitucional (legislação-álibi), nota-se que há uma inversão principiológica sobre a função do sistema de patentes. Tal não apenas atenta contra a cláusula finalística condicional (cujo conceito de norma constitucional meramente “programática” já foi há muito superado, de modo que, efetivamente, vincula o legislador ordinário), como atenta também contra a lógica do ordenamento jurídico brasileiro.

Na linha da peça vestibular da PGR, importantíssimo o reconhecimento da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 40 da Lei nº 9279/96. Afinal, o dispositivo sob exame não atende à cláusula finalística de eficácia imediata e condicionante de atuação do legislador ordinário presente no inciso XXIX do art. 5º da CRFB/88 e em estrita harmonia com o ordenamento jurídico constitucional.


A PALAVRA DO LEITOR

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